【案情】
某县全域为禁猎区，全年为禁猎期。甲和乙无狩猎证、特许猎捕证。2024年3月8日，甲和乙在某县一山中狩猎，甲使用自制的枪支射击一只疑似红腹角雉的猎物，乙携带猎犬追捕、撕咬猎物，致猎物死亡。当晚，二人将猎物死体带回乙家中，加工后食用。经鉴定，这只疑似红腹角雉的猎物是国家二级保护野生动物红腹锦鸡，整体价值为5000元/只。
【分歧】
甲的行为构成非法制造枪支罪，对此无争议。关于甲、乙猎杀一只红腹锦鸡的行为性质有不同意见：
第一种意见：甲、乙的行为构成危害珍贵、濒危野生动物罪。理由：我国刑法第三百四十一条第一款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，2021年3月1日以后，该罪名取消，改为危害珍贵、濒危野生动物罪。2008年，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第六十四条规定，“［非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案］非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，应予立案追诉。本条和本规定第六十五条规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”2013年，《国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准的通知》也有类似规定。甲、乙非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵野生动物一只，应予立案追诉。
第二种意见：甲、乙的行为不构成危害珍贵、濒危野生动物罪，而构成非法狩猎罪。理由：2022年4月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，应当依照刑法第三百四十一条第一款的规定，以危害珍贵、濒危野生动物罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”甲、乙猎杀红腹锦鸡一只，价值5000元，未达到危害珍贵、濒危野生动物罪的立案追诉标准二万元，不构成该罪。根据举轻以明重原则，红腹锦鸡是国家二级保护野生动物，对其保护力度应当大于2023年国家林业和草原局发布的《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》中的“三有动物”。甲、乙在禁猎区、禁猎期使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，宜以非法狩猎罪论处。
第三种意见：甲、乙的行为不构成犯罪。理由：甲、乙的行为不构成危害珍贵、濒危野生动物罪，理由同上。红腹锦鸡不是《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》中的“三有动物”，不是非法狩猎罪的对象，且价值低于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第一项规定的立案追诉标准一万元，故甲、乙的行为也不构成非法狩猎罪。根据疑罪从无原则和刑法谦抑性原则，应当认定甲、乙的行为无罪，根据野生动物保护法第四十五条、参照当地林业行政处罚裁量基准予以行政处罚即可。
【评析】
笔者赞同第二种意见。一般认为，危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，非法狩猎罪的犯罪对象是“三有动物”。从相关名录来看，珍贵、濒危野生动物和“三有动物”不存在交叉，其实，前者是下位概念、后者是上位概念，不妨理解为前者是值得重点保护的、特殊的“三有动物”。两个罪名似乎并无交集，其实是法条竞合关系，前者是特殊法，后者是普通法。行为人非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的，如果未达到危害珍贵、濒危野生动物罪的立案追诉标准，可以将珍贵、濒危野生动物降格评价为“三有动物”，若达到了非法狩猎罪的立案追诉标准，应当以非法狩猎罪追究其刑事责任。红腹锦鸡和白腹锦鸡都被列入我国《国家重点保护野生动物名录》，是国家二级重点保护的野生动物。从相关裁判文书来看，2022年4月9日以前的罪行，行为人捕获一只（或二只、三只）锦鸡，有的判决犯危害珍贵野生动物罪，有的判决犯非法狩猎罪；2022年4月9日以后，几乎未见判决犯危害珍贵野生动物罪的，仅见判决犯非法狩猎罪的。这说明，司法人员并不排斥在特定情形下将国家重点保护野生动物解释为“三有动物”，也印证了第二种意见更务实、可取。按第三种意见，行为人若捕获三只锦鸡，价值15000元，仍不构成犯罪，会因为解释不当而造成法律漏洞，不符合刑法目的。立法者在制定相关立案追诉标准时，已经充分考虑了社会危害性和刑法谦抑性原则，司法人员不能滥用刑法谦抑性原则。
行为人非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，若不在禁猎期，或不在禁猎区，或未用禁用的方法，是否构成非法狩猎罪？这个问题是伪问题。因为，对于珍贵、濒危野生动物，除了特许猎捕证载明的时间、地点、方法外，可以说全年是禁猎期，全域是禁猎区，任何方法皆被禁用。
若某动物不在《国家重点保护野生动物名录》中，而在《某省/自治区/直辖市重点保护陆生野生动物名录》——制定主体可能是省级人大常委会、省级人民政府、林业或农业行政主管部门，可否成为非法狩猎罪的对象？笔者认为，可以成为非法狩猎罪的对象。因为空白罪状具有指引性，并不意味着地方性法规、地方部门规章成为定罪的依据，不违反罪刑法定原则。
行为人用枪支非法狩猎的，构成非法持有枪支罪和非法狩猎罪，虽有一定的牵连关系，仍应当数罪并罚。行为人非法猎捕、杀害国家重点保护野生动物和“三有动物”，且达到两罪的立案追诉标准的，应当数罪并罚；若达到了前者的立案追诉标准、未达到后者的立案追诉标准，则非法狩猎事实可以作为酌定从重处罚情节予以考虑。
甲、乙将红腹锦鸡误以为红腹角雉（也是二级保护动物），是事实认识错误，但对定罪量刑无影响。若二人将某一级保护动物误以为二级保护动物，或将二级保护动物误以为是普通的“三有动物”，或者未认识到行为的违法性，对定罪量刑也无影响。
综上，认定危害珍贵、濒危野生动物型非法狩猎罪，需要注意以下几点：（1）行为人若依法持有特许猎捕证，则是合法的，可以阻却违法性；若无特许猎捕证、有狩猎证，不能阻却违法性。（2）对时间、地点、方法无特定要求，不限于行为人在禁猎区、禁猎期使用禁用的工具、方法进行狩猎，即使徒手捕获珍贵、濒危野生动物也可能构成犯罪。（3）就目的而言，无论行为人的目的是食用，还是自己饲养，或出卖，都涉嫌犯罪。（4）需要未达到危害珍贵、濒危野生动物罪的立案追诉标准，且达到了非法狩猎罪的立案追诉标准。（5）是否造成野生动物死亡，对可否适用刑法第十三条但书出罪、可否起诉具有重要影响。
（作者单位：西南政法大学法学院；重庆市巫溪县人民检察院）
来源：人民法院报 作者：王登辉 阮能文
该文章《危害珍贵、濒危野生动物型非法狩猎罪初探》来源于九九刑法罪名库网，网址：https://www.zmk99.cn/criminal-crimes/c118/6322
