近年来，电信网络诈骗犯罪呈现出高发态势，利用“跑分团伙”接收、转移涉案资金，成为电信网络诈骗惯常使用的手段。面对银行账户内动辄数百万、上千万的资金，“跑分团伙”见财起意，通过挂失银行卡，使电信诈骗人（实际持卡人）手中的银行卡失效，之后再重新办理新卡，将卡内资金取走并占为己有，也即是通常所称的“黑吃黑”。“黑吃黑”行为如何定性，理论界与实务界认识不一，目前主要存在以下几种观点：
第一种观点认为，如果“跑分”行为人在出售银行卡之前，将银行卡号与自己手机号绑定，开通网上银行，持续监控账户内资金流转动态，实质是通过虚构正常提供银行卡的表象，隐瞒其对账户的实际控制能力，预设圈套，最终实现非法占有他人财物的目的，则符合诈骗罪的构成要件。
第二种观点认为，“黑吃黑”行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。行为人明知他人利用银行卡实施信息网络犯罪，仍为他人提供银行卡并协助犯罪实施，主观上能认识到资金的违法性质，客观上通过转账、取现等手段帮助转移赃款，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。
第三种观点认为，“黑吃黑”行为应认定为侵占罪。根据银行卡实名制规定，银行卡内的资金由持卡人占有。一旦资金进入账户，银行卡实名办理人与资金之间便形成了保管关系。当实名办理人通过挂失方式，使得购买银行卡的上家手中的银行卡失效，进而补卡后取现或转账，属于将他人交由其保管的财物占为己有，拒不退还的情形，构成侵占罪。
第四种观点认为，“黑吃黑”行为构成盗窃罪。银行卡的登记人并非资金实际控制人，登记人以非法占有为目的，利用登记人的身份信息，暗中取走、转移卡内资金并占为己有，且数额较大，应认定为盗窃罪。
笔者认为，刑法中的占有认定与民法中的占有概念存在区别。民法中一般认为名义持卡人对账户存款享有债权请求权，但刑法中，需通过穿透式审查方式来审查行为所侵犯的法益，以实质占有标准确定行为性质。针对“黑吃黑”行为，因犯罪故意萌生阶段、资金转移技术路径等要素存在差异，实际占有形态多种多样，故应在遵循主客观统一原则的基础上，理清账户资金归属关系，对该类行为进行类型化分析，以确保罪责与刑罚相统一。
“跑分”团伙“黑吃黑”一般有两种情形：一是预谋型“黑吃黑”，包括事前通谋型和自始欺骗型两种。事前通谋型的行为模式是指供卡人事前与上游犯罪分子存在共谋，事先约定为电信诈骗犯罪提供银行卡帮助，后在实施转账行为中侵吞卡内资金的行为；自始欺骗型的行为模式是行为人利用“跑分”作为手段实施诈骗，行为人表面声称提供银行卡以帮助上游犯罪转账，实质上是设套骗取上家的信任，使上家误以为其会将接收到的资金如数交还，故而让受害人将资金转入行为人银行卡，并指挥或者默许行为人取款，行为人掌握资金后非法占有。二是临时起意型“黑吃黑”。在这种情形下，行为人最初的目的仅是想通过出卖或出借银行卡为上家转移赃款，从中获取报酬，但发现自身名下的银行卡内汇入大量资金后，在利益驱使下萌生非法占有目的，遂通过取现、挂失补卡等多种方式，将上家犯罪所得资金截留并据为己有。
一、“黑吃黑”行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指行为人明知系犯罪所得及其产生的收益，仍通过窝藏、转移、收购、代为销售或其他方法实施掩饰、隐瞒行为的犯罪类型。其立法目的是确保刑事追诉活动的有效进行。该罪的主观要件要求行为人有明知是犯罪所得及其收益，并协助犯罪分子进行转移，逃避司法追查的直接故意。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为本质在于通过转移、转换等手法切断犯罪所得与上游犯罪的关联性，从而形成对司法追查活动的实质性阻碍。而“跑分”行为人截留赃款行为所直接侵害的是他人的财产占有权。掩饰、隐瞒犯罪所得罪成立必须以行为人与上游犯罪人之间存在默示或明示的意思联络为前提，并有协助上游犯罪分子转移赃款赃物的行为，这种共谋协作关系，无论是临时起意的“黑吃黑”，还是预谋型的“黑吃黑”均不具备。理由在于：
临时起意型“黑吃黑”案件中，行为人的犯意萌发具有明显的后置性特征，即行为人事先并不一定了解上游犯罪，其将卡内资金占为己有的非法目的产生于赃款实际到账之后，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪所要求的持续性、事前性的主观故意完全不同。事前通谋型“黑吃黑”案件中，“跑分”行为人事前与上游犯罪分子存在利用自身银行卡帮助转移犯罪资金的共谋，属于“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于共同犯罪的认定标准，应当与提供银行卡的行为整体评价，以诈骗罪的共犯论处；而自始欺骗型“黑吃黑”案件中，行为人通过虚构为上家“跑分”的事实，骗取上家信任，目的在于非法占有银行卡中已进账或即将进账的赃款。上家基于相信行为人所虚构的事实、或是笃信行为人会将卡内资金如数交还，同意由行为人对进入卡内的资金进行取现或转账，但行为人在获得欠款后占为己有。这种行为模式下，行为人虽然打着提供银行卡的幌子，但并不具有帮助上游犯罪、为上游犯罪接收、转移、掩饰赃款的主观目的，行为人自始就是以侵吞卡内犯罪资金为目的。在审查时，应结合行为人的主客观因素认定行为性质，若是符合诈骗罪构成，应当以诈骗罪定罪处罚。故“黑吃黑”行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、“黑吃黑”行为不构成侵占罪
侵占罪是指将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不返还的行为，犯罪对象是他人的财物。其主观上要求具有非法占有他人财物的故意。侵占罪表现为具有合法持有财物的基础关系和拒不返还的背信行为。即要求存在合法持有财物状态的前提性法律关系，如基于民事委托保管、法定管理义务等占有财物。后表现为对合法持有状态的背弃，如通过变卖代管的财物对财产归属积极否认，或对返还要求进行消极对抗。刑法意义上的占有不以物理控制为必要，而强调对财物的实际支配可能性。一般来说，行为人和上游犯罪的上家互不相识，更对其身份一无所知，各方联络并不紧密，行为人为贪图小利将银行卡出售，也即通过意思表示放弃自身对账户的控制权，进入卡内的资金流转路径与行为人主观意志无因果关系，不存在诈骗犯罪人委托行为人保管钱款的情形，也不产生新的权利义务关系。故“黑吃黑”行为不构成侵占罪。
三、临时起意型“黑吃黑”行为不构成诈骗罪
诈骗罪是基于他人错误认识处分财产并转移占有的犯罪。处分行为可以理解为电信诈骗人对钱款做出处分并因此失去对资金的占有。电信诈骗人为了规避金融机构监管以及逃避法律制裁，通过收购行为人的银行卡而实际控制并持续占有卡内资金。所谓“黑吃黑”，“黑”的是电信诈骗人诈骗而来的并转入银行卡上的钱款，这些钱款来源于诈骗人的诈骗行为。临时起意型“黑吃黑”中，“跑分”行为人取款截留资金并不是电信诈骗人陷入错误的认识而进行的财产处分。事实上，电信诈骗人虽意图通过行为人提供的银行卡完成资金清洗，但并无将赃款所有权转移至行为人的意思表示。“跑分”行为人通过技术手段实现对资金的实际占有和控制，形成对资金的排他性占有，违背了电信诈骗人的意志。从占有资金的手段上看，亦非通过欺诈手段使电信诈骗人自愿、主动交付，而是在电信诈骗人并不知情的情形下秘密窃取，该种行为不符合诈骗罪中的基于错误认识而自愿处分财产的特征。故临时起意型的“黑吃黑”行为不构成诈骗罪。
四、临时起意型“黑吃黑”行为构成盗窃罪
根据刑法基础理论，财产犯罪对象的非法属性并不阻却刑事违法性判断。也就是说，即使电信诈骗人通过非法手段获得赃款，其对赃款的占有状态仍然受到法律保护。当“跑分”行为人通过非法手段改变这种占有状态时，便构成了对他人财产的侵害。当行为人明知他人从事信息网络犯罪，为了非法获利，将自己名下的银行卡出租或出售给他人用于接收犯罪所得时，“跑分”行为人已经让渡了自身对账户的占有、使用、处置权及资金控制权。这种类型，“跑分”行为人一开始只是希望通过出售银行卡赚取报酬，并没有非法占有赃款的意图，但当其意识到直接截留资金可以更快捷、更方便地获得丰厚的利益时，就见财起意，通过冻结、挂失、补办银行卡以及利用第三方支付平台提现等方式，将卡内的资金占为己有。这与盗窃罪以非法占有为目的，采用秘密手段将他人占有的财物转移为自己或第三方的占有的犯罪构成相契合。
总之，将“跑分”行为人临时起意截留赃款的“黑吃黑”行为认定为盗窃罪，需要重点审查两点，即资金占有状态和使用手段。“跑分”行为人将银行卡的实际支配权转交给实际持卡人，行为人与银行卡内资金的进出没有关联，其对资金不再具有占有权。“跑分”行为人挂失银行卡后使实际占有人（持卡人）手中的银行卡失效并转移资金的行为，符合盗窃罪中秘密窃取、转移占有的本质特征。
关于罪数问题，应全面审查案件事实脉络、犯罪情节发展、行为所侵犯的法益以及被告人供述等，结合行为人的事前约定、事中行为表现及事后获取财物情况等综合判断，确保罪责刑相统一。概言之，如果行为人主观上既对“跑分”佣金有非法占有目的，又对卡内犯罪资金产生侵吞故意，客观上同时实现了获取佣金和占有资金的结果，侵犯了双重法益，则应根据数罪并罚的原则予以处理。
（作者系中南财经政法大学法学院助理研究员；贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院刑事审判第三庭庭长，一级法官）
来源：人民法院报 | 作者：石鑫
该文章《为诈骗犯罪提供支付结算帮助后“黑吃黑”行为的司法认定》来源于九九刑法罪名库网，网址：https://www.zmk99.cn/criminal-crimes/c112/6312
