慎刑是中国古代重要的法律理念，蕴含着上天好生之德、治理者体恤之仁，而源远流长的赎法，即是慎刑理念的衍生，但因关涉法律、贫富、动机等诸多考量，故在具体的司法实践中，做到赎法不滥用，并能贯彻赎法“初心”，却是极为棘手但又不容回避的现实问题。明代有一策题，与此相关。策题如下：
昔人谓读书万卷不读律，致君尧、舜终无术，则刑律一节，固学者之所当讲者。我朝法律，因时以定制，缘情以制刑，诚万世所当遵守者也。窃以平日所疑者与诸生议之。夫五刑在古所不宥也，而《舜典》许其赎金；至穆王五刑之疑，罚锾有等，然则赎罚固可训乎？抑或别有论也。延及于汉，因讨西羌，兵食不继，建为入谷赎罪之法，谋国可谓忠矣，何以有开利路、伤治化之讥？又至于宋，因人情冒利犯禁，别为赎法，使人重谷帛免刑罚，悯下可谓切矣，何以有贫者不能自免之议？夫刑以绳奸，在盛世亦所不免，而准赎一法，又非后人之所裁定。毫芒轻重之间，世教劝惩所系，诸生盖必有超然之见矣，愿一言之。（《嘉靖元年贵州乡试录》）
策论题目，多存问题意识，此题亦不例外。既摆明赎法的渊源有自，不可不有，又举汉、宋时期的两个个案，阐明赎法有“开利路、伤治化”“贫者不能自免”的负面法效。显然，作答此题，简单地肯定或粗陋地否定，均不合考官出题的初衷。就此题，乡试录仅选赵汝濂的一篇短文。按照乡试录的惯例，此文自然有考官荐语，同考试官郑要的赞许为“是篇考究详明，断制精当，推之于政而可行，本之于经而有据，非平日谙练世故决不至此”。考试官季銮的荐语为“全篇虽不为劖（读音为chan，二声）刻斩绝之言，而其锋自不可犯，亦可谓笔底秋霜者”。那么，赵汝濂考究赎法，是如何做到“断制精当”的呢？“笔底秋霜”，又如何不回避赎法的温情呢？
赎法与刑有关，而刑不可或缺。“天地之大德曰生矣，然春生秋杀，既润之以风雨，复鼓之以雷霆，何尝专于生也？圣人效法，于是乎制刑焉”。圣人俯仰天地，目睹春生秋杀，风雨雷霆，彼年此年，相遇相识，谙然于胸，于是，顺应自然，法天制刑，因此，刑的存在，并不是圣人有意纷扰世人，多此一举，而是天道本如此，不得不然。然刑不是目的，仅是手段，“刑以弼教”，告诫他人，以“人”为镜，不要以身犯法，即“刑期无刑，辟以止辟，而生意亦未尝不存乎其间也”。冰冷的刑律，在“刑期无刑，辟以止辟”的辩证论述中彰显出“生意”的盎然、怜生的人性光芒。
赎法可有可行，源自审视案情时的可疑。在中国，赎法诞生得很早，《舜典》有“赎金”一说，《尚书·吕刑》亦云：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪；劓辟疑赦，其罪惟倍，阅实其罪；剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪；宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”其规定的墨刑、劓刑、剕刑、宫刑、大辟是“死法”，而墨刑、劓刑、剕刑、宫刑、大辟适用的对象是万千变化之人。因此，“疑其可赦者”，不乏存在，但有疑即赦，也非良策，“不遽赦之，姑取其锾以示罚耳”，或是对疑与不疑不确定性的权宜之举。从《尚书·吕刑》的本义来看，赎法仅是透露着立法者慎刑的法治理念，而“阅实其罪”的后续跟进，还是本着事实当刑则刑的惩戒意义。
“情原故误，法归轻重。”案情，既有违法行为的表象显现，又有深层动机的有意无意，因此，案件的定罪量刑，充分考虑犯法的无意有意，适当予以减轻或加重，是必要的，也会更好地彰显法律的惩戒功效。赎法可有可行，舍去审理案情的“可疑”之外，尚要斟酌犯法者的主观动机。“上刑适轻，下服；下刑适重，上服”。在赵汝濂看来，“适轻”“适重”分指“情可悯”“情可恶”：“使法轻而情可恶矣，必置于罪，以为豪横之戒，有力不必论也。法重而情可悯矣，或令收赎，以开自新之路，正典自不废也”。若犯法者动机恶劣有意，即便法轻，也得以“罪”相配，而法重而情可恶者，重“罪”自不必论也；若犯法者动机情有可原，即便法重，也可“收赎”相待，而法轻而情可悯者，“赎罚”亦自不必论也。如此，“有意干彝者莫能逃利刃，无心触法者亦得以改弦”；如是，法律的威严，富者不可仰仗金银而可藐视；赎罚的温情，贫者无忧凭依谷麦即可相逢。
赎法固然可有可行，但赎法不可滥施滥行。赎法的滥施滥行，在赵汝濂看来，源自“迁就之谋”。策题所涉两个个案，即是“迁就之谋”的样板：
汉宣帝因讨西羌，兵食告乏，张敞议令诸州非杀人及盗者，皆入谷赎罪。以若所为，免转输之劳，实边徼之备，亦何不可？而萧望之以为如此则富者得生，贫者独死，恐开利路以伤治化。是固老臣经世之虑，而事体轻重之间，权之熟矣。宋仁宗以先王用法简约，后世刑用滋章，令天下或有冒利犯禁过误可悯者，以谷麦钱帛赎焉。此诏一下，或以为宽慈之仁，稀阔之典，可以常行，而识者以为富人皆得赎罪，贫者曷能自免，岂朝廷用法之意哉？是固大臣体国之忠，而举措得失之辨，筹之审矣。夫张敞建议不及贼盗杀人，仁宗诏令止言犯禁过误，而当时臣属尚以为非，则赎罚一节，果无益于世教明矣。
张敞的“入谷赎罪”，固然有纾困征讨西羌的现实意义；宋仁宗“以谷麦钱帛赎”，自然有感于“刑用滋章”的宽慈之仁，但抽去《尚书·吕刑》赎法之中的核心要素“疑”与“适”，这就使赎法堂而皇之演变为犯法而钱币充裕者规避惩处的法律凭证，甚至执法者借此入局，罔思体悉，“不论情之轻重，虽贼盗杀人以至于罪恶滔天者，一概移情就法，以利赎之，则刑不出于天，而秪为奸邪市恩之具；罪不据乎律，而翻为豪强解脱之资。决遣皆贫穷，而富铙获免，配没皆寒苦，而雄黠得安”。因此，“罪不据乎律”，对犯法者，“一概移情就法，以利赎之”的绝对化片面化，必然导致“开利路以伤治化”的恶俗，这与“刑期无刑，辟以止辟”的慎刑初衷相违。
赎法可有可行，但不可滥施滥行，这仅停留于法理的探讨。法律的生命在于实施。所以，赎法在司法实践中如何拿捏，便成为赵汝濂策论的点睛之笔。在其看来，赎法的不走偏，不走样，关键在于执法者“公明刚正”的司法素养：“惟公则轻重适平，而自不偏于私；惟明则隐微洞照，而自不流于枉。刚则不徇时而徇理之中，正则不惟情而惟法之执。”公则无私，当轻则轻，当重则重；明则鲜枉，抽茧剥丝，细体案由。刚则徇理，舍依时低昂之变通；正则惟法，弃借情上下之俗态。谙练世故，曲尽赎罚之情状；笔底秋霜，赎法温情之有度，这或许是赵汝濂所要传达的赎法之真谛。
（作者单位：吕梁学院中文系；西北政法大学国际法学院）
来源：人民法院报 | 作者：高建旺 王高璇
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