● 刑法学的研究对象为特定国家的刑法制度和刑法规范,通常表现出议题本土化的特点
● 刑法学理论是对刑法制度和规范的解释和意义赋予方式
● 我国刑法学方法的自主性,重点在于推进非形式推理方法和价值权衡方法两个方面的自主性
21世纪初以来,围绕刑法学自主知识体系的构建和现代刑法制度的建立,如何立足中国、借鉴国外,如何构建具有中国特色的刑法学知识体系,一直是时代变迁中刑法学自主性的争论焦点。一方面,立足中国不等于不加甄别的全盘接受中国既有的传统知识体系,必须去伪存真,去莠存良,以时代需要与中华民族伟大复兴为导向;另一方面,借鉴国外也不能脱离中国的具体国情,需要以不同国家政治架构和文化基础方面的同构性作为借鉴依据,全力实现刑法学知识体系中普遍性与特殊性的有机统一。刑法学知识体系主要由基于刑事立法的研究议题、理论体系、方法论构成,分别从研究对象、研究视角、研究工具三个方面构建和形塑刑法学自主知识体系。
⬛ 中国刑法学议题的自主性构建
刑法学的研究对象为特定国家的刑法制度和刑法规范,通常表现出议题本土化的特点。在议题选择上,不仅要以我国刑法制度、规范作为基础,还应当兼顾议题的特色性与重要性。
(一)制度关联性
制度关联性对我国刑法学议题选择的指引体现在对三种关系的处理上。
第一,现行刑法与理想刑法。理想刑法取消时空条件与刑法制度的关联,不能反映刑法制度的时代特点和地域特点,也不能反映刑法制度的主权意志性。现行刑法则具有鲜明的时间性与空间性,内嵌于特定国家与特定时代之中。在某种意义上,理想刑法只是一种研究现行刑法的元叙事工具,未必可以作为认知性工具。
第二,国内法与国外法。我国刑法学的议题选择应当以我国刑法制度为主,特别是要联系我国刑法制度所关联的历史条件和政治背景进行研究。我国刑法学对外国法的研究,还应当着眼于生活现象背后的政治评价与规范意义,方可有利于实现特定外国刑法制度与我国刑法制度的意义契合。
第三,法制度与法规范。法制度是法规范的集合,二者为整体与部分的关系。作为整体的法制度,并非法规范的简单相加,而是格式塔意义上的整体。对具体刑法规范的研究,不能脱离刑事法律制度的整体意涵;对刑法制度的研究,也必须以具体刑法规范为基础。
(二)特色性
特色性,是指具有中国特色的具体刑法制度或刑法规范。
第一,整体刑法制度。我国刑法制度的形成,主要受三种成分的影响:中国古代、革命实践、西方现代,这是一个客观既定的事实。在选择刑法学议题时,要考虑到我国整体刑法制度的这种多元混合的特色,避免简单地进行古今、中西划分,避免从单一、绝对的立场出发。
第二,特定刑法制度。我国刑法制度除了在整体上表现出混合多元的特色,在诸多特定刑法制度层面也具有鲜明的中国特色,如积极与消极的罪刑法定原则、犯罪定量制度等特定刑法制度。
第三,具体刑法规范。基于我国刑事立法的传统和背景,部分具体刑法规范也具有鲜明的中国特色。其中,较具有代表性的刑法规范有特殊防卫、单位犯罪、共犯等。
(三)重要性
在刑法学研究的议题选择上,还要以议题的重要性作为选择依据。基于学术研究服务社会的需要与学术知识可传递性的要求,议题重要性的判断可从实践关联度和可普遍化范围两个方面展开。
⬛ 中国刑法学理论的自主性构建
刑法学理论是对刑法制度和规范的解释和意义赋予方式。可从宏观犯罪论体系与微观刑法理论两个层面进行刑法学理论自主性具体路径的展开。
(一)犯罪论体系
犯罪论体系的自主性路径,居于普遍范式与特殊语境之间,并以我国刑法目的和任务的实现程度作为基本判准。
(二)具体理论
刑法学具体理论的自主性构建,需要从两个方面入手:一是对继受理论的本土化改造;二是中国原创理论的建立。
1.对继受理论的本土化改造
第一,在继受理论时应当考察该理论在原产国的信任度。具体到刑法理论而言,就是要在同等条件下尽可能继受国外的主流理论或通说。第二,在继受理论时应当考察该理论的跨情境信任度。一种理论是否具有跨情境的信任度,决定了该理论的解释能力和适用范围。第三,在继受理论时应当注重本土化改造。一方面,以我国刑法制度和刑法基本理论体系的整体结构作为依据,提高国外刑法理论在我国刑法理论整体结构中的融贯性;另一方面,进行语言表述方面的本土化改造。
2.中国原创理论的建立
在继受和改造国外理论之外,立足于中国刑事法治实践,提出或创建属于中国的理论,在解决中国问题的同时,提供世界问题的中国方案,才是刑法学理论自主性构建的更高阶段。具体而言,原创理论的建立,可从两个方面进行:第一,立足于刑法制度的深层结构,创建中国原创理论。第二,立足于中国智识的创新转化,构建中国理论。
⬛ 中国刑法学方法的自主性构建
我国刑法学方法的自主性,重点在于推进非形式推理方法和价值权衡方法两个方面的自主性。
(一)非形式推理方法
我国刑法学对于法律论证理论必须进行本土化的选择和改造,以契合于我国的政治—社会共识,进而形成具有自主性的中国刑法论证理论。
1.我国刑法论证理论应当以规则正义为主要取向
我国刑法确立了罪刑法定原则,意味着维护立法者所设置的规则正义,较诸个案中特定个体的正义感更为重要。因此,我国的刑法论证理论应当肯定罪刑法定原则这个重要的政治和社会共识,并以此为基础进行本土化改造。
2.我国刑法论证理论应当以整体性为导向
刑法论证理论为社会深层结构在方法论层面的表达。在我国刑法学中,论证理论的构建应当注重与整体性的思维基质相契合,才能形成具有中国特色的论证理论。
(二)价值权衡
价值权衡由价值要素、价值结构、权衡模式构成。无论是价值要素、价值结构还是权衡模式,都应当以我国刑法制度和刑法实践为依据,突出价值权衡结构和要素的自主性。
1.价值要素
刑法学中价值权衡的制度性基础主要体现在宪法与刑法规范之中。宪法之所以可以为刑法学中的价值权衡提供价值要素的筛选机制,就在于宪法所确立的价值体系是刑法制度和刑法价值的基础。宪法规范是宪法价值秩序的现实表达,宪法价值秩序则作为宪法规范的观念性、精神性基础。我国刑法制度也为刑法学中价值权衡提供了可接纳的价值要素范围和类型。
2.价值结构
首先,基于规则的价值结构。根据我国刑法规则形成的教义学体系,可初步勾勒出规则之间的价值结构。其次,基于原则的价值结构。根据权威来源的不同,一般情况下宪法原则位阶高于刑法原则。根据原则形式的不同,一般情况下实定法原则位阶高于推导性原则,推导性原则位阶则高于倡导性原则。最后,原则与规则的关联价值结构。规则价值位阶通常高于原则价值。当然,上述三种价值结构,都只具有提示性和初步优先性,不具有绝对、强制的拘束力。
3.权衡模式
首先,价值权衡模式应当是语境性与体系性的结合。因此,要避免突破教义学体系的语境式价值权衡,特别是用价值权衡替代规则适用。当刑法规则明确时,就意味着规则的适用具有优先性,因为明确的规则背后正是立法者清晰的价值权衡结论。
其次,价值权衡模式应当是理由导向的反思平衡模式。刑法学中的价值权衡,往往是价值冲突情形下的反思平衡,应当归属于广义的反思平衡,其重点不在个案的特定价值判断证成,而在于多种竞争性价值在个案适用中的理性选择。价值冲突的化解或平衡,虽然可以借助基本价值结构提供初步的理由,但还需要面临具体个案中其他理由的反驳和竞争。刑法学中反思平衡方法所依赖的背景理论,与特定国家刑法制度和刑法观念中所隐含的“生活形式”有关,而“生活形式”则形成于特定国家的制度、历史、文化之中。刑法学中的反思平衡,只能基于中国“生活形式”的背景理论,这些背景理论与西方背景理论并不尽相同。
来源:政法论坛 | 作者:高巍
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