借款不还行为是否构成诈骗罪，应当审查行为人主观上是否以非法占有为目的，以及出借人是否因为行为人虚构事实或者隐瞒真相而产生错误认识并出借钱款。对于非法占有目的的认定，则应当结合行为人借款时是否掩饰真实身份、是否夸大经济实力、是否虚构借款理由、是否具有还款能力、借款后是否逃匿、是否有还款意愿和还款行为等因素进行综合判断。本文结合一则案例对这一问题进行具体分析。该案例入选“人民法院案例库”。
⬛ 案情
（2023）沪02刑终826号
审判长 罗开卷
审判员 孙 晔
审判员 朱婷婷
法官助理 朱姝燕
被告人靳某某与出借人郭某曾为男女朋友关系；靳某某在借款之初月收入7000元左右，名下有价值100万元左右的房产、车辆、商铺和一注册资金为200万元的公司。2016年至2019年靳某某隐瞒其长期赌博、负债累累的事实，以公司经营周转需要资金为由，向郭某许以高额利息，多次借款累计374万余元，其间有借有还、借多还少。
2019年4月，靳某某与郭某共同成立某物流公司，将靳某某所欠钱款作为郭某的出资，约定郭某的占股比例，并约定以公司的盈利优先清偿对郭某的债务。靳某某在经营物流公司期间仍然赌博。
2019年11月，靳某某与郭某对账，签署借条，载明借款199万余元，2023年3月前还清。2020年至2021年间，靳某某陆续归还郭某96万余元，实际未还款金额为103万余元。2019年靳某某与郭某共同成立物流公司时，郭某即知悉靳某某将借款用于赌博的事实。另调取的银行流水反映，靳某某将部分钱款转入疑似“卡农”的银行账户。
2020年9月至2021年11月期间，被告人靳某某在负责经营物流公司期间，以非法占有为目的，利用其担任物流公司负责人职务之便，将某钛业公司、某化工制品公司等存放于物流公司仓库内的钛白粉私自销售、抵押给他人。至案发，靳某某私自处置上述公司存放于该仓库的钛白粉共计784吨，价值共计1100万余元。2021年11月24日，某化工制品公司员工报案后，被告人靳某某在现场等待，民警到达后将靳某某口头传唤至公安机关，靳某某到案后如实供述了上述犯罪事实。
⬛ 裁判
公诉机关指控被告人靳某某犯诈骗罪、职务侵占罪，向一审法院提起公诉。一审法院判决，被告人靳某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
一审宣判后，公诉机关提出抗诉，认为被告人靳某某以非法占有为目的，隐瞒其长期赌博、负债累累的事实，以公司经营周转需要资金为幌子，向被害人郭某许以高额利息，大量借款，后用于赌博挥霍等，原判未认定靳某某诈骗郭某钱款103万余元的犯罪事实，属于认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。
最终，上海二中院经审理后裁定，驳回抗诉，维持原判。
⬛ 评析
本案中，被告人靳某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额达1100万余元，其行为已构成职务侵占罪，对此并无争议。本案争议焦点在于被告人靳某某向郭某借款的行为是否构成诈骗罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪中的“诈骗”，主要是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。申言之，诈骗罪具有以下特征：一是行为人主观上是出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的；二是行为人实施了欺诈行为，包括虚构事实或者隐瞒真相，并且这种欺诈行为使得被害人陷入错误认识，从而作出财产处分。本案中，被告人靳某某向郭某借款时可能隐瞒了自己赌博、负债等事实，但根据现有证据难以认定靳某某的行为构成诈骗罪。具体而言：
其一，难以认定被告人靳某某主观上以非法占有为目的骗借资金
首先，靳某某具有一定的还款能力，其在借款之初有稳定的收入，名下有房产、车辆、公司等资产。其次，靳某某具有还款意愿和还款行为，其一直有积极的、持续的还款行为，并与郭某对账，签署借条，与郭某共同成立公司，约定以公司盈利优先偿还债务，案发前归还比例超过70%。最后，靳某某确实将部分钱款转入疑似“卡农”的银行账户，但难以证实其将钱款用于赌博或者挥霍。
其二，难以认定出借人郭某系因被告人靳某某虚构的借款事实而产生错误认识并出借钱款
靳某某与郭某曾为男女朋友关系，在约定共同经营公司时，郭某已知晓靳某某将先前借款用于赌博的事实，郭某还与靳某某对账，让靳某某签署借条，即郭某对靳某某的还款能力和借款用途有一定了解，其并非完全基于错误认识而出借钱款。
综上，靳某某向郭某借款的行为不构成诈骗罪，而属于民间借贷纠纷，郭某可以通过民事途径进行救济。
来源：上海二中院公众号 | 主笔：罗开卷（刑庭庭长、上海法院审判业务专家）
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